其二，司法权通常被认定为国家事权，乡镇一级并不设政权组织形式意义的司法机关（即没有所谓的一府两院），通常乡镇一级政权不可能出于打击报复的动机调动司法权限制人大代表的人身自由。

与此相对应，美国法院认可公私合作契约的私方当事人，对于继续保持合同关系具有法律上可以主张的权利，享受正当法律程序的保护。在借鉴外国模式的基础上，笔者认为当前较为可行的径路应以直接执行公务说为主，辅之以其他因素进行综合界定。

[80]  参见胡敏洁：以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象，载《政法论坛》2005年第6期，第175页。而行政优益权理论与法国的司法二元主义的形成脱离不开干系。该合同的签订与履行基本遵循私法自治与市场规律，没有行政优益权介入的空间，唯一可以涉行政法因素的是，标的物为行政管理所用的办公电脑，将间接影响到行政效率。（二）实定法之界定 2015年修正的《中国人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第12条对受案范围的规定[37]和第78条对行政合同履行及补偿判决的规定[38]，是立法首次对一般性行政合同的权利救济作出的规定。[45]  《中华人民共和国行政诉讼法》第1条：为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。

同理，国家之间签订的公法契约应当属国际法意义上的权利义务之合意，而非行政法意义上的权利义务。然而全国各地对民营化进行政府规制时，对该过程中出现的相关合同，包括政府特许经营合同，理解存在明显偏差，导致了公私合作形式的混用，进而造成了市场混乱和效率低下。[37]  《行政诉讼法》第12条：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。

[76]因此，考虑到对当事人的权益及救济的保障，契约性应当成为我国行政合同界定的一个重要内容要素，且需辅之以财务平衡原则与情势变更原则等制度，来中和行政合同中双方当事人的悬殊地位。[40]《解释》中该条文的第二款列举了政府特许经营协议与土地、房屋等征收征用补偿协议两项行政合同，采用的是 较为完备的定义+列举式概念之立法表达。[84]  参见王名扬：《王名扬全集：法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第145~146页。反之，若将其认定为行政合同，将提高权力的比例，不利于法权结构的优化。

我国行政合同与其他私法契约之间的界限并不清晰，且相关制度对合同当事人的权利保障尚待完善，缺乏相应配套措施，相较而言私法途径更具可行性，故应重新审视行政合同的界定标准，通过功能比较，整理、分析现行标准的内容要素，以减少行政合同与私法契约之间的模糊地带，避免私法契约被强行归入行政合同范畴。同年的《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》[39]（以下简称2015年《解释》）第11条，对诉讼法条文中的行政协议一词作出了定义：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

由此可控制大部分企图遁入私法的行政合同，通过严格的公法规则保障合同相对人的权益，利于其权利救济。[49]  参见杨解君、陈咏梅：中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择，载《行政法学研究》2014年第1期，第64页。英国的法治原则保障一切公民在法律面前平等，官吏在执行公务时不享有任何特权。[5]  参见于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用，载《行政法学研究》2017年第2期，第48页。

对三种模式进行横向对比，可以发现私主体在其中的参与程度是逐步递增的。因公私合作契约多发生于经济活动与计划活动领域，合同主体识别的标准便可通过主要目标的不同进行操作：公共部门应有公共价值、公共目的及公共利益等目标。造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。[20]与此同时，经历了基本权利全面发展的德国公法，亦可将行政私法理论所强调的公法约束，以保障基本权利的救济方式，适用于双阶理论下的行政合同，在原有的依法行政基础上，加强对合同相对人的权利保护与救济。

[11]  公务特许合同只能由行政法院判决解除，行政主体没有解除权。[62]  参见崔建远：行政合同族的边界及其确定根据，载《环球法律评论》2017年第 4 期，第25页。

[35]姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》对行政合同的定义是：行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项协商一致而成立的一种双方行为，兼具行政性、合意性与法定性。与此相对应，美国法院认可公私合作契约的私方当事人，对于继续保持合同关系具有法律上可以主张的权利，享受正当法律程序的保护。

二是采用合同外包、行政助手和行政委托等形式，常被称为功能民营化，行政主体仍旧承担着行政事务的执行任务，只是在执行阶段借助了私主体的力量，整体上还是行政机关主导。[25] 英国行政合同的界定标准立足点在于行政正确，关注点不拘泥于行政合同的合法与否，而在于结果的妥当与否，由此推论而来的行政合同范畴弹性较大，适应性与妥协性较强，但通过个案操作进行界定并进行定纷止争的效率稍显逊色。直接执行公务说可参考上文所述的法国行政法理论，法国行政合同对此的规定分为两种情形：一是合同的当事人直接参加公务的执行，二是合同本身即是执行公务的一种方式。但考虑到现阶段我国国家赔偿领域以抚慰性标准为主，财政尚不足以全面照顾到改革发展重要时期的各个领域，[42]国家赔偿并非完全性的补偿，设有一定标准的上限，且国家赔偿采用以违法原则为主的归责原则，无法企及民事侵权责任领域的过错原则、无过错原则与公平原则相衔接之归责原则的面面俱到。[13]若相对人不履行合同义务而受到制裁，则另当别论。此外，当合同相对人的物权、人格权等在行政合同的签订、履行等过程中遭受侵害时，其缺乏恢复原状、排除妨害、消除危险、消除影响以及返还财产等民法上的有效责任方式进行救济。

结合我国大陆的理论通说与立法实践，法定性合意性与主体法定性是行政合同的普遍特征。文章来源：《研究生法学》2018年第2期 进入专题： 行政合同 界定标准 比较研究 。

美国公私合作契约在其后的发展中，正当法律程序的适用范围极大扩张，虽在1970年的戈德伯格（Goldberg）诉凯利（Kelly）案[30]中有所限制，指出并非所有提出听证的要求都必须以举行正式听证回应，但在公私合作契约与私方当事人分享公权力的过程中，监督功能渐显薄弱，甚至出现政府职能外包转包的现象。[94]  参见何丽华：生活垃圾处理特许经营制度研究，中国政法大学研究生院2011年硕士学位论文，第15~23页。

[33] （一）学理之界定 早年间学理上对行政合同的定义较为原则性与抽象性，双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示，因其一致而成立的行政行为，亦称行政契约。在借鉴外国模式的基础上，笔者认为当前较为可行的径路应以直接执行公务说为主，辅之以其他因素进行综合界定。

因此，纯粹主体说不符合实际，主体要素只能作为我国行政合同界定的一个要素，而非绝对要素。[38]  《行政诉讼法》第78条：被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。例如，行政主体与电脑维修商签订合同，由维修商按照行政主体提出的要求完成办公电脑的维修工作，交付维修成果后由行政主体按照合同约定的方式验收并支付价款。（5）合同适用范围一般应有法律依据，当法律规定不明确时，行政主体可基于行政裁量权依法进行适用，但必须是为了实现行政管理目的，且不违背公共利益的要求。

[43]  参见于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用，载《行政法学研究》2017年第2期，第16页。[87]这也在司法实践中得到了印证，在衡阳县岣嵝乡綦云村綦新屋村民小组诉衡阳县岣嵝乡人民政府确认行政合同无效一案中，案件的讼争焦点就在于被告行政主体与第三人签订的林场经营权转包协议的行为属民事行为还是行政行为，以及被告是否具有林场的经营管理权。

但由此可见，基于各项制度之现状，现行行政合同制度对行政主体完成公共管理任务之保障，其实强度远大于对合同相对人之权益的保障。其次，德国、法国与英美等国的行政法理论和实践都肯定了行政主体之间订立合作契约的情况，[58]但是该契约与行政合同存在明显不同，除非其中一方是处于行政法意义上的行政相对人地位，否则相关纠纷只能被认为是是行政组织法意义上的纠纷，应通过上级行政机关裁决，无法寻求司法救济。

为维持法律的权威性与严肃性，不强求法律保留，但若出现具有明显公共性与外部性的类似情况，可以将被授权的私方当事人认定为法律法规授权的组织，从而纳入现有行政合同框架中，方便合同相对人寻求救济途径。[8]这里不同称谓的识别标准并无实质区别，皆界定了较广范畴的行政合同定义，[9]该定义下的行政合同对公权力行使的涵盖面较大。

再者，德国行政法上的特定私人之间的行政合同，与我国行政主体理论中其他社公权力组织[59]相近。此外，与我国社会实际相比，英美法下公私主体的力量对比总体而言恰好相反，在此基础上的权益保护与救济的侧重点亦是如此。若公法因素占更大比重，进一步判断合同标的与行政机关职责范围内的公务执行是否具有直接关联。不论行政主体有无过错，无过错的合同相对人都不应当遭受因行政行为，而直接或间接造成的财物损失，以及不可预期的严重损失。

（三）界定标准与界定范围之困境以及暂行之道 但定义落实到实践中必然需结合诸多相关要素进行解释，且出于社会变迁的限制与社会各方力量之博弈与妥协，仅包括两项举例界定标准略显粗糙，在很大程度上无法满足司法实践与理论发展的需求，主要困境在于难以与私法行为相区别。而公法约束的落脚点便是宪法法律对公民基本权保护的强化，总体而言，对合同相对人的权益保障优于公私二元对立时期。

第二，直接执行公务的合同。比较研究 引言 社会的高速发展对政府行政及行政法理论提出了更高的要求，为完成新时代的国家任务，传统的消极行政模式转变为积极行政模式，行政内容增加了给付行政与引导行政，政府承担起更多的主动促进社会公平、社会发展的功能，提供生存与照顾也越来越多地成为现代国家的行政任务。

大量建立在双阶理论基础上的行政合同皆被纳入私法领域，就行政合同的界定范围而言，应当是大幅度限缩的。在公私合作制度的基础上，英国政府所签订的契约暂不考虑行政主体之间的契约，也与本文总体论述对象保持一致。

(责任编辑：张德豪)